浅析“排除合理怀疑”思维在职务犯罪侦查中的运用

刘寅[1]

 

[摘要] 2012年我国《刑事诉讼法》进行修改时将“排除合理怀疑”引入我国的刑事证明标准，此举对我国刑事证明标准的完善具有积极意义。“排除合理怀疑”入法在影响司法裁判者的同时，也对检察机关职务犯罪案件侦查人员产生着影响。在职务犯罪侦查活动中运用“排除合理怀疑”思维虽然面临着一系列问题，但也为侦查人员变革侦查观念、拓宽证据收集范围思路等提供了启发。“排除合理怀疑”思维运用于侦查实践展现为一个动态推理的过程。

[关键词]排除合理怀疑，职务犯罪侦查，动态推理

 

一、我国理论界及刑事法律对“排除合理怀疑”的接纳及其意义

1.思维领域对“排除合理怀疑”的接纳

由于受到辩证唯物主义认识论的影响，对于涵盖排除合理怀疑证明标准的自由心证证明体系，我国学术界及司法实践曾经长期持批判和否定态度，简单将其视为资产阶级证据制度进行排斥。[2]

随着时代的发展和研究的深入，在我国对英美法的研究逐渐得到了重视和发展，尤其是近年来学习英美法的呼声在证据法研究和立法领域逐渐占据强势地位，排除合理怀疑标准也随之进入人们的视野。[3]

在刑事证明标准领域，与“排除合理怀疑”形成对比甚至竞争局面的除了我国“事实清楚，证据确实充分”的传统标准，还有大陆法系的“内心确信”标准。一方面，“内心确信”与“排除合理怀疑”均属于自由心证的证明体系，而部分学者认为英美法系的证据法制度更发达。[4]且“排除合理怀疑”对欧盟相关法律及德国、日本等主要大陆法系国家的法律均产生了影响。故相较于“内心确信”，“排除合理怀疑”在我国理论研究中受到了更多关注。另一方面，虽然“事实清楚，证据确实充分”在我国仍然占据主导地位，但是该标准在司法实践中暴露出诸多问题，如何对刑事证明标准进行改革成为学界与司法实务界讨论热点。在讨论中，“排除合理怀疑”由于能够对我国传统证明标准的一些缺陷进行弥补，得到了越来越多人的认同和接纳，吸收“排除合理怀疑”的优势对刑事证明标准进行改良的呼声也越来也大。

2.法律规定对“排除合理怀疑”的吸纳

我国刑事立法对“排除合理怀疑”的吸纳并非一蹴而就，而是经历了一个循序渐进的过程，体现出由地方规定到司法解释再到刑事立法的进路。

据学者统计，我国河南、广东、江苏等地制定的地方证据规定，在保留传统刑事证明标准的同时，均引入了“排除合理怀疑”。[5]具体表述有“排除一切合理怀疑”、[6]“排除合理怀疑得出唯一结论”、[7]“排除合理怀疑”[8]等，还有某些地方规定对合理怀疑进行了界定。[9]

除了地方的努力，在中央层面，最高人民法院等部门也为在司法解释中引入“排除合理怀疑”作出了努力。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第33条规定：“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。”在该司法解释中，虽然仍然强调结论的唯一性，但是无论是“足以排除一切合理怀疑”的表述或者是关于排除矛盾和无法理解的疑问、符合逻辑和经验的判断之规定，都体现出“排除合理怀疑”标准的影子。

以理论界的接纳和地方规定及司法解释的吸纳为基础，2012年 “排除合理怀疑”终于写入了《刑事诉讼法》。[10]虽然，对“排除合理怀疑”在我国刑事证明标准中处于何种定位以及是否降低了刑事证明标准等问题，理论界和实务界仍然存在争议。[11]但是可以预见，“排除合理怀疑”的精神将对我国司法实务工作者的实践产生影响。

3．“排除合理怀疑”入法的意义

第一，弥补传统证明标准过分强调客观要素的缺陷，形成主客观要素相结合的证明标准。我国传统的“事实清楚，证据确实充分”的证明标准只强调了客观要素，而对于司法工作者作出有罪判决需要达到怎样的认识和心理状态却没有作出明确说明。按照该标准，要求认识要和客观实际一致，达到绝度真实的程度，形成一个唯一的、排他性的结论，这是客观真实论的要求。[12]但由于人的认识是一个渐进的过程，而受案件的办理时限等因素的限制，客观真实论的要求显得过于理想化而难以实现。此外，案件办理过程中对证据和案件事实的认定，是一个对客观证据进行分析评价的过程，是把客观证据转化为主观确信的心理活动过程，这其中必然涉及主观判断。[13]而“排除合理怀疑”正是强调司法者凭借证据对于有罪判断形成内心确信，将其引入我国刑事证明标准，与传统强调客观要素的“事实清楚，证据确实充分”相结合，是用改良的方式实现了对兼顾主客观要素的证明标准的建构。

第二，弥补传统标准有目的无方法的缺陷，增强操作性。“事实清楚，证据确实充分”是为实现有罪判断，证明所需要达到的程度，是证明的目的。[14]但传统证明标准却没有为达到这样的目的提供一种方法，导致在实践中对于该标准难以把握，操作性差，甚至出现在理论中高标准但在实践执行中低标准的现象，[15]成为导致冤假错案产生的一种因素，影响个案公正和司法正义的实现。此外，虽然我国传统的客观证明标准通过司法解释进行了细化，[16]但这样的方式又带来了单纯追求形式满足规定而步入机械司法的危险。[17]在这种情况下，引入“排除合理怀疑”为司法工作者发现、排除案件疑点和矛盾，达至证明目的提供了一种思维方法，增强了标准的操作性。

第三，提高司法活动和判决的社会认同感。起源于英美法系的“排除合理怀疑”强调判断者作为“常人”，基于良心和理性对证据进行判断，形成有罪的内心确信。相较于大陆法系以司法专业人士为定位的“精英司法”路线，“排除合理怀疑”的精神更贴近大众，也更容易获得社会的理解和认同，司法更易取得良好的社会效果。

二、在职务犯罪侦查活动中运用“排除合理怀疑”思维

无论在理论界还是法律实务界，对“排除合理怀疑”的探讨都是更多地聚焦于对司法裁判者的影响。这或许是因为，在英美法系排除合理怀疑标准的产生和运作都与其陪审团制度紧密联系。但我国将“排除合理怀疑”引入刑事证明标准，其结果是并非只对裁判标准产生影响，对于检察机关在刑事证明标准引导下开展的职务犯罪侦查活动也将产生影响。

（一）在职务犯罪侦查活动中运用“排除合理怀疑”思维可能遇到的困难

1.“排除合理怀疑”与侦查人员固有观念存在冲突

这个问题体现在两个方面：

第一，侦查人员重视打击犯罪的观念和“排除合理怀疑”偏重于保障人权观念之间的冲突。

侦查人员的侦查观念不可避免地受到国家法律价值取向的影响。虽然关于保护人权的内容已经写入了《刑事诉讼法》，但不可否认，我国侦查活动长期以来均体现出对打击犯罪的偏重。尤其是在目前国家及社会严厉打击腐败案件的形势下，职务犯罪侦查领域打击犯罪的任务更艰巨，职务犯罪侦查人员观念中必然打下严厉打击犯罪的烙印。

反观“排除合理怀疑怀疑”，在当代，其思想内核是宁可错放有罪之人也不使无辜者遭受冤屈的价值取向，它是保护被告人（犯罪嫌疑人）权利的一种基本规则。[18]这与我国职务犯罪侦查人员的上述观念在一定程度上形成了冲突。

侦查人员在固有观念的影响下，往往重视对犯罪嫌疑人有罪或罪重证据的收集，可能忽视对其无罪或罪轻证据的收集。而侦查人员主动收集犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据是发现案件疑点和证据矛盾，从而形成对犯罪嫌疑人无罪的合理怀疑的重要途径，也是“排除合理怀疑”思维发挥作用的重要方式。但固有侦查观念可能会对我国职务犯罪侦查人员在这种形式上运用“排除合理怀疑”思维形成阻碍。

第二，侦查人员长期以来运用印证证明模式形成的观念与“排除合理怀疑”强调自由心证证明观念之间的冲突。

我国刑事诉讼的传统证明模式是印证证明模式，强调证据间形成互相印证。[19]而“排除合理怀疑”属于自由心证证明体系，强调综合考虑所有证据后，作为理性人运用一般常识和社会判断对有罪结果形成内心确信。[20]虽然在职务犯罪侦查实践中，侦查人员也在推理过程中不自觉地带入社会常识，但将此提升到作为判断证据及罪与非罪依据的高度，却是一种全新的思维方式。如何在继续运用印证证明模式的同时加入“排除合理怀疑”思维，对于职务犯罪侦查人员来说是一种挑战。

2.如何具体运用“排除合理怀疑”思维缺乏指导，个体之间的判断可能差异巨大

“排除合理怀疑”的表述具有模糊性、抽象性，如何在侦查实践中运用该种思维缺乏具体的法律规定或实践范例。即使在英美法系国家，排除合理怀疑标准也因其模糊性和抽象性受到质疑：对于“合理怀疑”的定义，英美法系国家存在着几种界定方式——包括与日常生活中作出重大决定时的心理状态进行类比、强调必须有怀疑的理由、对有罪的坚定相信、道德确定、建立在社会共同意识基础上、以概率界定等。[21]每一种方式都受到了不同程度的非议，以至于对什么是“合理怀疑”至今无法形成定论。而对于是否需要就“排除合理怀疑”进行解释，在英美法系更是难以取得统一意见，各国及各地区的法律实践也有极大差异。[22]作为“排除合理怀疑”起源和实践重镇的英美法系国家尚且如此，我国职务犯罪侦查人员对于怎样在具体办案实践中运用“排除合理怀疑”思维疑虑重重也就不难理解了。

此外，在英美法系国家，“排除合理怀疑”的起源和运作有其宗教原因和历史思想背景：英美法系的排除合理怀疑标准提出用“良知”作为判断的标准之一，这是西方传统神学将良知作为决疑手段的发展。[23]而受到较广泛认可的“道德确信”说与西方启蒙时代的哲学思想具有紧密联系。[24]这些因素导致即使英美法系国家对“排除合理怀疑”的定义无法形成一致认识，其司法者却可因为对宗教思想及历史思想的传承而对“排除合理怀疑”的精神内核基本达成共识，这对形成一致裁断具有促进作用。但我国司法工作者大多对这些历史基础和宗教思想基础了解有限，增加了裁断不一致的可能性。

（二）运用“排除合理怀疑”思维对职务犯罪侦查人员的启示

1．改变固有侦查观念，重视对犯罪嫌疑人诉讼权利的保障

虽然我国刑事政策长期以来强调对犯罪的打击，但是近年来我国《刑事诉讼法》的修改也体现出保障人权、抑制冤假错案的价值取向。在这样的价值取向引导下，职务犯罪侦查人员在牢记反腐重任的同时，要重视对犯罪嫌疑人权利的保护，贯彻疑罪从无的原则，这是运用“排除合理怀疑”思维的基础。在侦查实践中，职务犯罪侦查人员要及时告知犯罪嫌疑人有聘请律师的权利，并且保障犯罪嫌疑人辩解的权利，听取犯罪嫌疑人律师的意见。

2．扩展调取证据范围，改变证明模式

（1）扩展取证范围，重视对辅助证据的收集

辅助证据是相较于实质证据而言的。简言之，实质证据是指待证事实的存在或发生而留下的各种痕迹，辅助证据是指除上述之外的其他痕迹。[25]因为实质证据能够形成必然的因果推理关系，所以我国在侦查实践中重视对实质证据的收集，对辅助证据更多则是视为破案线索。[26]在引入“排除合理怀疑”之后，侦查人员应当对辅助证据给予更大程度的重视，将其作为形成是否有罪内心判断的考虑因素。例如犯罪嫌疑人的品格证明，虽然不能直接作为判断是否构成犯罪的依据，但是在缺乏实质证据的情况下，可以将犯罪嫌疑人品格作为推理其行为和心态的要素之一加以考虑。需要说明的是，不能滥用辅助证据，对犯罪嫌疑人权利将产生重要影响的事实的认定，应当以实质证据或具有关联的辅助证据作为标准。[27]

（2）在侦查过程中重视运用疑点审查的方法

长期以来，我国职务犯罪侦查以印证证明模式为指导，为办“铁案”而追求证据之间的绝对印证，甚至出现了达到此目标而采取刑讯逼供等非法手段取证的现象。而侦查人员要运用“排除合理怀疑”思维，就要改变这种证明模式，放弃强行追求证据间的互相印证，而是积极发现案件的薄弱环节，运用疑点审查的方法，作出内心是否能形成有罪确信的判断。

首先，侦查人员要提高发现案件疑点、证据矛盾的能力。一方面要重视对犯罪嫌疑人无罪及罪轻证据的收集，通过自身侦查行为形成对犯罪嫌疑人有罪的怀疑。另一方面要积极听取并认真对待犯罪嫌疑人的辩解及其律师的建议，从中归纳出对犯罪嫌疑人有罪的怀疑。

其次，判断上述已形成的怀疑是否有客观依据。判断怀疑是否有客观可能，在有条件的情况下可以运用侦查实验的方式进行模拟，判断该怀疑是否有发生的可能。还可以综合考虑案件的整体环境进行判断。[28]此外，还要判断怀疑的提出是否是有根据的。

最后，对于客观有据的合理怀疑，运用逻辑和经验对掌握的证据进行综合考虑，分析是否能够排除上述怀疑。在实践中如何考虑证据是否能排除合理怀疑是一个难点，有学者提出，可以结合细化了的客观证明标准，判断已掌握的证据是否存在相互矛盾等情况，来认定是否能排除合理怀疑。[29]

（3）重新认识侦查终结移送审查起诉要达到的证明标准

在职务犯罪侦查活动中引入“排除合理怀疑”思维方式，要求侦查人员以其内心是否形成有罪确信，来作为判断是否符合侦查终结移送审查起诉要求的重要标准。此外，侦查人员还要对起诉和定罪的可能性作出预测。[30]

（4）尊重个人内心判断，允许各人判断之间存在差异

职务犯罪侦查人员运用“排除合理怀疑”的思维，强调各人依据对证据的综合考虑来作出内心判断。但是因为个人经验和思维过程有别，可能导致最终内心判断存在差异。在这种情况下，要维护侦查人员判断的独立性，允许侦查人员之间存在意见分歧，并且要在笔录、案件讨论记录或备忘录中明确记载各人的意见。[31]

3.不断提高个人能力和素质

第一，加强运用逻辑和经验进行推理的能力。对合理怀疑进行排除的过程，就是运用逻辑和经验对客观证据进行主观判断，依据推理形成内心确信的过程。职务犯罪侦查人员要加强逻辑学的学习，一方面运用逻辑判断案件是否存在疑点，另一方面展开逻辑推理判断是否能够排除已经发现的案件疑点和矛盾。此外，更重要的是，侦查人员要弥补一直以来的“短板”——以经验作为推理依据，作出是否合理、是否具有客观可能性的判断。在排除合理怀疑中可运用的经验包括科学经验和人文经验，[32]还包括长期以来积累的司法实践经验。

第二，加强书面推理分析能力。“排除合理怀疑”要求侦查人员形成内心确信，但内心确信的形成是一个内在的心理活动过程。要将这一心理活动过程外化使人理解，就要通过书面报告等方式对心证过程的推理进行表述。这要求侦查人员拥有较强的书面说理分析能力。

第三，加强出庭作证能力。将“排除合理怀疑”引入我国刑事证明标准，对法庭审理形成的影响之一，即直接和言辞审理原则获得支持和推广。[33]职务犯罪侦查人员出庭作证并接受质询，成为法官判断证据和事实，从而形成内心确信的重要途径之一。侦查人员的举证表现将可能直接影响法官的判断。但长期以来我国职务犯罪侦查人员很少出庭作证，缺乏经验。所以侦查人员要强化出庭作证的能力，力求能够在法庭上清晰地对案件情况和证据进行分析，并表达出检察机关认为被告人构成犯罪的理由，最大程度地说服法官。

第四，加强职业道德。将“排除合理怀疑”思维运用于职务犯罪侦查，强调侦查人员对犯罪嫌疑人有罪形成内心确信，侦查人员有了更大程度的裁量自由。如此一来，侦查人员的人格和职业道德的重要程度就凸现出来。只有强加职业道德，在谨记公平、正义的法律理念下形成的内心确信才可能实现司法正义。

三、在职务犯罪侦查实践中运用“排除合理怀疑”的动态推理

在英美法系中，“排除合理怀疑”标准的运作是一个通过不断排除对被告人无罪的合理怀疑，从而达到对有罪内心确信的推理过程。在职务犯罪的侦查过程中运用“排除合理怀疑”，即办案人员对自己发现的、犯罪嫌疑人或其律师提出的案件疑点、矛盾之处，运用证据加以分析推理、排除，最终达到对犯罪嫌疑人应被追究刑事责任的内心确信。以下以一个职务犯罪案件侦查推理过程为例，展现上述动态过程。[34]

宋某是甲饭店总经理，因涉嫌挪用公款罪和受贿罪被检察机关立案侦查。经调查，案件承办人认为，宋某利用担任甲饭店总经理的职务之便，以借支备用金的名义向单位财务借款三万余元用于各人消费。经甲饭店财务多次催款，宋某均以未取得发票为由不予归还。直至三年后相关单位对甲饭店财务进行审计时发现这一情况，宋某才将该款项还清。此外，宋某还利用担任甲饭店总经理的职务之便，多次收受多名饭店门面门头广告位租户及饭店改造工程施工方给予的好处费。

在该案的侦查过程中，宋某及其律师提出三个方面的怀疑，承办人在综合考虑收集到的证据基础上将这些怀疑一一进行排除，从而达到了需要追究宋某刑事责任的内心确信：

第一，宋某及其律师提出质疑——宋某不具有国家工作人员的主体资格，所以不构成挪用公款罪和受贿罪。

针对关于宋某主体资格的质疑，案件承办人调取到以下证据：甲饭店工商登记证明材料、章程、营业执照，独资设立甲饭店的乙公司章程及营业执照，宋某的人事命令、任免情况的证明、岗位职责证明文件。综合考虑这些证据，承办人认为宋某系受国有企业、公司委派到集体所有制企业管理国有资产，依法以国家工作人员论（见图1）。

 

 

图1：承办人对宋某具有受贿罪和挪用公款罪主体资格的推理

 

第二，承办人排除对宋某不具有受贿罪和挪用公款罪主体资格的怀疑之后，宋某及其律师又提出关于宋某履行的职务不是从事公务的质疑——甲饭店产权不明晰，宋某管理的甲饭店资产不能确定是国有资产。

为分析该质疑是否成立，承办人调取了甲饭店工商登记证明材料、章程、营业执照，独资设立甲饭店的乙公司章程及营业执照等证据。根据《集体企业国有资产产权界定暂行办法》及《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》等规定，承办人认为遵循从资产的原始来源入手界定产权的原则，乙公司对甲饭店的投入属于国有资产，宋某管理国有资产的行为属于从事公务的行为（见图2）。

 

图2：承办人排除宋某履行职务不是从事公务的推理过程

 

第三，宋某及其律师最后提出其没有挪用公款的主观故意的质疑。

为此，承办人询问了甲饭店会计唐某、出纳张某，并调取了宋某借取备用金单据等证据。根据上述证据，宋某借支款项时间跨度长达三年，且经甲饭店财务多次催款仍拒绝还款。而且甲饭店每年都有专门招待费用，宋某在未偿还该笔款项的时期内也曾经每月拿近一万元的单据到单位财务进行报销。综上，承办人认为宋某不具有挪用公款故意的怀疑可以排除（见图3）。

 

 

图3：承办人排除宋某不具有挪用公款故意的怀疑的推理过程

 

 

结语：

我国理论界和司法实务界对“排除合理怀疑”的态度经历了由否定批判到接纳的转变过程，地方证据规定及司法解释不同程度地对“排除合理怀疑”进行了吸纳。2012年《刑事诉讼法》进行修改时将“排除合理怀疑”引入我国刑事证明制度，此举对我国刑事证明制度的完善和司法活动社会认同感的提高具有积极意义。“排除合理怀疑”入法并非只对裁判标准产生影响，对于检察机关在刑事证明标准引导下开展的职务犯罪侦查活动也将产生影响。一方面，由于“排除合理怀疑”与我国职务犯罪案件侦查人员固有观念存在冲突，以及如何具体运用“排除合理怀疑”思维缺乏指导，使侦查人员运用“排除合理怀疑”思维可能遇到困难。另一方面，对“排除合理怀疑”思维的运用为侦查人员变革侦查观念、拓宽证据收集思路、强化自身逻辑和说理能力等方面提供了启示。此外，“排除合理怀疑”运用于职务犯罪侦查实践，即办案人员对自己发现的、犯罪嫌疑人或其律师提出的案件疑点、矛盾之处，运用证据加以分析推理、排除，最终达到对犯罪嫌疑人应被追究刑事责任的内心确信，这是一个动态推理过程。

参考资料：

1、李训虎：《“排除合理怀疑”的中国叙事》，载《法学家》2012年第5期。

2、周洪波：《迈向“合理”的刑事证明 新<刑事诉讼法>证据规则的法律解释要义》，载《中外法学》2014年第2期。

3、龙宗智：《中国法语境中的“排除合理怀疑”》，载《中外法学》2012年第6期。

4、杨冠宇、孙军：《“排除合理怀疑”与我国刑事诉讼证明标准的完善》，载《证据科学》2011年第19卷（第6期）。

5、李昌盛：《反思排除合理怀疑标准》，载《南京大学法律评论》（2013年春季卷）。

6、熊秋红：《对刑事证明标准的思考》，载《法商研究》2003年第1期。

7、陈瑞华：《刑事证明标准中主客观要素的关系》，载《中国法学》2014年第3期。

8、张威：《论排除合理怀疑的动态界定》，载《中国刑事法杂志》2014年第2期。

9、陈永生：《排除合理怀疑及其在西方面临的挑战》，载《中国法学》2003年第2期。

10、赖早兴：《美国刑事诉讼中的“排除合理怀疑”》，载《法律科学》2008年第5期。

11、周洪波：《实质证据与辅助证据》，载《法学研究》2011年第3期。